ELEKTRİK PİYASASI YASASININ YÜRÜRLÜĞÜ’ NDEN ÖNCE, ELEKTRİK ÜRETİMİ AMACIYLA İMZALANMIŞ SÖZLEŞMELERİN, ANILAN YASAYA VE YASAYA DAYANARAK ÇIKARTILAN YÖNETMELİKLERLE UYUM SORUNU

1. GİRİŞ

Büyük yatırımlar gerektirmesi ve kamu hizmeti sahasında bulunması nedeni ile yakın zamana kadar devlet yatırımlarının egemen olduğu enerji sektöründe; mevcut tesislerin isletilmesinin getirdiği zorluklar, her geçen gün artan yatırım ihtiyaçlarının kamu kaynaklarınca karşılanamaz hale gelmesi, özel yatırımların bu alana çekilmesinin kamu kaynaklarının kullanımında yaratacağı rahatlık gibi, bir çok önemli nedenle 1980’li yıllardan bu yana, sektör yeniden yapılandırılmaya çalışılmaktadır.

Bu doğrultu da; önce 19/12/1984 tarihinde, “Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Yasa” yürürlüğe girmiştir. İdareye geniş bir takdir yetkisi vermek yoluyla, sektöre ilişkin sorunların biran önce çözüme kavuşmasına olanak sağlayabilecek nitelikte hükümler içeren yasa, kamu hizmeti kavramının eksik ve dar yorumlanması, mevzuattaki genel düzenlemelerde gerekli değişikliğin yapılmaması, siyasal iktidarların ve idarenin insiyatifsizliği nedenleriyle, uzun yıllar beklenen amacı gerçekleştirememiştir. Bu arada bazı kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerine, özel hukuk sözleşmesi ile gördürülmesine olanak sağlayan 3974 sayılı yasanın Ek 5.maddesi ile 3996 sayılı yasanın 5.maddesini değiştiren 4047 sayılı yasa Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiştir. Tüm bu gelişmeler ve özellikle sektörün finansman sorunu bir dizi yasal düzenlemenin yapılmasına neden olmuştur.

Öncelikle 4446 sayılı kanun ile Anayasa ’nın 47.125 ve 155.maddelerinde değişiklik yapılarak, önceden kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi ile yapılması zorunlu olan bazı islerin özel hukuk sözleşmesi ile yapılmasına olanak sağlanmış ve imtiyaz sözleşmelerindeki prosedür azaltılmıştır. Anayasa’ da yapılan bu değişiklik beraberinde bazı yasal düzenlemeleri de getirmiştir. 4493 sayılı yasa ile 3996 sayılı yasaya göre yapılan sözleşmeler özel hukuk hükümlerine tabi hale getirilmiştir. 4501 sayılı yasa ile yatırımcılara, mevcut imtiyaz sözleşmelerinin özel hukuk hükümlerine tabi sözleşmelere çevrilmesi hakki yanında, milletlerarası tahkim yoluna başvurulması hakkı da tanınmıştır. 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Yasası ile de milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.

Yukarıda da belirttiğimiz üzere tüm bu düzenlemeler, özel yatırımları bu alana çekmek ve üretimi olabildiğince arttırmak amaçlarıyla yapılmış düzenlemelerdir. Bu düzenlemelerin uygulamasında; Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, özel hukuk tüzel kişileri ile elektrik enerjisi üretimi için, değişik yapı ve hukuki niteliklerde sözleşmeler yapmıştır.

Mevcut isletmelerin verimli bir isletme tabanına oturtulabilmesi için isletme hakki devri sözleşmeleri imzalanmış, mevcut kaynakların üretime dönüştürülmesi içinde yap-islet-devret, yap-islet yönteminde sözleşmeler imzalanmıştır. Bu sözleşmelerin bir kısmı özel hukuk sözleşmeleri, bir kısmı kamu hukuku kurallarına tabi kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, bir kısmı ise 4501 sayılı yasanın sağladığı olanakla kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden özel hukuk sözleşmelerine dönüşmüş sözleşmelerdir. Hukuki nitelikleri ve tabi olduğu kurallar ne olursa olsun, sözleşmeler kamu tarafının baskın iradesine uygun olarak düzenlenmiştir. Bu sözleşmelerin başka bir belirgin özelliği de önceden belirlenmiş fiyatlarla üretilecek elektrik enerjisinin kamuya satılmasıdır.

Değindiğimiz yasa ve sözleşme düzenlemelerinde sonra 3.3.2001 tarihli 4628 sayılı Elektrik Piyasası Yasası yürürlüğe girmiştir. Anılan yasanın amaç, kapsam ve tanımlar başlığını taşıyan 1.maddesinin 1.fıkrasında “Bu kanunun amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreye uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanmasıdır” denilmektedir. Yasanın açık anlatımından da anlaşılacağı üzere, yasa düşük maliyetli ve rekabete uygun elektrik üretimini öngörmektedir.

Özetle, önceki yasal düzenlemeler dayanak yapılarak yapılmış sözleşmeler ile Elektrik Piyasası Yasası farklı öncelikler ve amaçlar göz önüne alınarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla, elektrik piyasası yasasının 1.maddesinin 3.fıkrasının 8.bendiyle mevcut sözleşmeler olarak tanımlanan yukarıda değindiğimiz sözleşmeler ile elektrik piyasası yasası arasında bazı konularda çelişkiler ortaya çıkmıştır. Bazı konularda da bir çelişki olmamasına rağmen kanımızca çelişki varmış gibi algılanılmaktadır.

Bu çalışmada elektrik piyasası yasası ve bu yasaya dayanılarak çıkartılan lisans yönetmeliği ile mevcut sözleşmeler arasında bir çelişki olup olmadığı veya var ise çelişkiler saptanarak, uygulamaya yönelik çözüm önerileri üretilmeye çalışılacaktır. Sektöre ilişkin verilmiş yargı kararları nedeniyle yap-islet-devret yöntemi dışındaki, diğer sözleşmelerin büyük çoğunluğunun sektörel olarak uygulama olanağı kalmadığından, çalışmada ağırlıklı olarak bu yöntemle yapılmış sözleşmeler irdelenmiştir. Ayrıca çalışmadaki sözleşme kavramına sözleşme eki olan veya sözleşmeye bağlı sözleşmelerde dahil edilmiştir. “Yasa” kelimesi Elektrik Piyasası Yasasını “ Kurum” kelimesi de Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunu ifade etmektedir.

2. SÖZLEŞME HÜKÜMLERİNİN HUKUKİ GEÇERLİLİKLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

A-GENEL OLARAK

Yasasının çeşitli bölümlerinde, bu yasanın yürürlüğünden önce yapılmış sözleşmelere yer verilmiş ve sözleşmeler mevcut sözleşmeler baslığı altında yasanın 1.maddesinin 3.fıkrasının 8.bendinde tanımlanmıştır. Yasada ki tanıma göre “Bu kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 4/12/1984 tarihli ve 3096 sayılı kanun, 8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı kanun, 16/7/1997 tarihli ve 4283 sayılı kanun, 21/1/2000 tarihli ve 4501 sayılı ve ilgili yönetmeliklere göre imzalanan sözleşmeler, imtiyaz sözleşmeleri ve uygulama sözleşmeleri” mevcut sözleşmelerdir.Bu tanım ve yasanın izleyen bölümlerindeki mevcut sözleşmelere ilişkin çeşitli hükümlerin varlığına rağmen, yasa koyucu geçici 4.madde ve geçici 8.madde ile mevcut sözleşmeleri hükümsüz hale getirecek veya fiilen uygulamasını engelleyecek hükümler getirmiştir. Daha sonra bu hükümler süre yönünden değiştirilmiştir. Söz konusu hükümler aleyhine açılan iptal davası sonucunda, hükümler Anayasa Mahkemesi’nin 13.03.2002 günlü 2001/389 Esas ve 2002/29 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Anılan iptal kararının gerekçesi yasal bir düzenlemeyle yürürlükteki bir sözleşmeyle yapılabilecek bir müdahalenin sınırlarını belirlemek açısından büyük önem taşımakta ve bu alanda yapılacak düzenlemelere de ışık tutmaktadır. Yüksek mahkeme gerekçeli kararında iptale konu hükümler sonucunda oluşabilecek durumu saptadıktan sonra su ifadelere yer vermektedir.

“Anayasanin çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48.maddesi, “Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir kuralını içermektedir. Buna göre taraflar, özgür iradeleriyle ilişkilerini sözleşme ile düzenleyip biçimlendirebilirler. Bir sözleşmenin ne zaman ve ne şekilde sona ereceğine ancak sözleşmenin taraflarınca karar verilebilir. Anayasanın 48.maddesinde koruma altına alınan bu özgürlük, sözleşme yapma serbestisi yanında yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içerir.

Ayrıca, Anayasa’ nın 2.maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa’ ya uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içerisinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin anayasal güvenceyle bağlanması ile olanaklıdır.

Dava konusu kuralla daha önce düzenlenmiş ve tarafların özgür iradeleri sonucunda belli şartlarla bağlanmış olan sözleşmeler, kimi aşamalarda yeni koşullar öngörülerek değiştirilmekte yada tümüyle sona erdirilmektedir. Öte yandan, bir hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sonucu olan ahde vefa ilkesi de sözleşme özgürlüğünün korunmasını kılar”.

Yüksek mahkeme, gerekçeli kararında açıkça dava konusu yapılan mevcut sözleşmelerin yeni koşullar öngörülerek değiştirilmesi yada tümüyle sona erdirilmesinin olanaklı olmadığını belirtmektedir. Yani yüksek mahkemeye göre mevcut sözleşmeler geçerli ve yürürlükte olup yeni koşullarla da değiştirilmesi olanaklı değildir. Yasa, elektrik üretiminde, sözleşme geçerliliği konusunda, isletme hakki devri yöntemi ile imzalanan sözleşmelerle, diğer yöntemlerle yapılan sözleşmeler arasında bir ayrım getirmiştir. Yasanın Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun görevlerini düzenleyen 4.maddesinde, isletme hakki devri kapsamındaki mevcut sözleşmelerin kanun hükümlerine göre düzenlenmesi kurumun görevleri arasında sayılmıştır. Oysa kurum sözleşmelerin tarafı değildir. Bu durum akla mevcut sözleşmelerin geçerliliğini saptayan, Anayasa Mahkemesi kararı karsısında, 4.maddede ki kuralın geçerliliği sorununu getirmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki söz konusu hükümler, açılan iptal davasına konu edilmemiş, uygun bir itiraz davası yoluyla da Anayasa Mahkemesi önüne götürülmemiştir.

Ancak söz konusu kurallar Anayasa Mahkemesi’nin önüne gittiğinde, önceki kararın gerekçesi karşısında muhakkak iptal edilir sonucuna ulaşmakta yanlış bir saptama olacaktır. Zira Yüksek Mahkemenin sözleşmelere müdahale eden bazı kurallara ilişkin iptal işlemlerini reddettiği bilinmektedir. Kamuoyunca da bilinen gayrimenkul kira paralarındaki artışı yasayla sınırlandıran hüküm aleyhine açılmış iptal davasını burada örnek olarak verebiliriz. Gerçektende kamu düzeni gerekçesi ile bazı sözleşmelere müdahale eden kurallarla, afaki iyi niyet kuralları gerekçesi bazı sözleşmelere müdahale eden yargı kararları hukuk uygulamamızda yer bulmaktadır. Ancak her halükarda bir sözleşmeyi hükümsüz kılacak veya uygulanabilirliğini ortadan kaldıracak bir hükmün çağdaş hukuk uygulamamızda yeri bulunmamaktadır. Yasal yada sözleşmeye dayalı bir neden olmaksızın, sözleşmelerin yargı kararı ile hükümsüz hale gelmesi veya uygulanamaz hale gelmesi de olanaklı değildir. Kuruma, isletme hakki devri yöntemiyle düzenlenmiş ve üretim sözleşmelerine müdahale olanağı tanıyan yasanın 4.maddesinin 2.fıkrasının Anayasa ve hukukun genel ilkelerine aykırı olduğu söylenebilir.

Bu açıklamalar ışığında; temel yasalarımızdaki kurallar, genel hukuk ilkeleri, Anayasa Mahkemesi kararı, yasanın iptal edilen hükümleri dışındaki diğer hükümleri göz önüne alındığında, yasada mevcut sözleşmeler olarak tanımlanan sözleşmeler, aksine bir yargı kararı bulunmadıkça geçerli ve yürürlükte olan sözleşmelerdir.

B- ELEKTRİK PİYASASI YASASI VE LİSANS YÖNETMELİĞİ KARSISINDA

a) İŞLETME HAKKI DEVRİ YÖNTEMİYLE YAPILAN ÜRETİM SÖZLEŞMELERİ

Yasanın 4.maddesi hükmü ile kuruma, isletme hakki devri yöntemiyle yapılan elektrik üretim sözleşmelere müdahale yetkisi tanınmıştır. Yasanın diğer hükümleri de göz önüne alındığında, kurum bu müdahale yetkisini, lisans verme işlemleri sırasında kullanabilecektir. Zira kurum sözleşme tarafı değildir. Bu olgu nedeniyle kurum böyle bir yetkiyi kullanırken aşağıda ayrıntıları ile açıklayacağımız üzere yasanın 2.3.d.maddeleri hükmünü göz önünde bulundurmalıdır. Bu hüküm göz önünde bulundurulmadan tesis edilebilecek bir idari işlem, idari işlemin yanı sıra idari işlemin dayanağı düzenleyici işlemlerinden iptaline neden olabilir. Kaldı ki kurula tanınan bu yetki Anayasa yargısının denetiminden henüz geçmemiş olduğundan, bu yetkinin hukuka aykırı şekilde kullanılması, hükmün Anayasa yargısı denetimine tabi olmasının da yolunu açabilecektir.

b) YAP-İŞLET-DEVRET YÖNTEMİYLE YAPILAN ÜRETİM SÖZLEŞMELERİ

İmtiyaz ve özel hukuk sözleşmesi olarak iki farklı hukuki nitelikte düzenlenmiş bu sözleşmelerde, oluşabilecek yasal değişiklikler karsısında yasal değişikliğin sözleşmelere etkisine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Örnek imtiyaz sözleşmesinin mevzuat ve teşvik tedbirleri başlığını taşıyan 9.maddesinde “sözlesmenin imzalandığı tarihten sonra mevzuatta ve teşvik tedbirlerinde meydana gelebilecek değişikliklerin tarafları etkileyen hükümleri, sözleşmeye dahil edilecektir. Mevzuat değişiklikleri nedeniyle oluşacak artış veya azalışlar tarifeye aynen yansıtılacaktır” denilmektedir. Sözleşme hükmüne göre imtiyaz sözleşmelerinde tarafları etkileyen mevzuat değişiklikleri doğrultusunda, sözleşme değişikliği yapılacak, ancak sözleşme işleminin temeli olan tarife esasi korunacaktır.
Kısmi bir farklılıkla benzeri bir düzenlemede örnek özel hukuk sözleşmesinin 30.maddesi ile yapılmıştır. Anılan madde de “Bu sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra mevzuatta meydana gelebilecek değişikliklerin şirketi etkileyen hükümleri, bu sözleşmeye de dahil edilecektir. Mevzuat değişiklikleri nedeniyle oluşacak artış veya azalışlar tarifeye aynen yansıtılacaktır” denilmektedir. Sözleşme hükmüne göre, özel hukuk sözleşmelerinde şirketi etkileyen mevzuat değişiklikleri doğrultusunda sözleşme değişikliği yapılacak, ancak sözleşme işleminin de temeli olan tarife esasi aynen korunacaktır. Aslında farklı anlatımlarla ifade edilen her iki örnek sözleşme hükmü de aynı sonucu doğurmaktadır. Sözleşme tarafı olan özel hukuk tüzel kişisi, işlem temelinin korunması yoluyla mevzuat değişikliklerinden korunmaktadır. Bu korumanın her durumda geçerli olup olmadığı mevzuat değişikliği ile getirilen kuralın hukuki niteliği ile doğrudan bağlantılıdır. Şayet değişen kural sözleşme tarafları yanında, herkesi bağlayabilecek nitelikte emredici bir kural ise, bu durumda doğabilecek bir uyuşmazlık halinde öncelikle emredici kural uygulanacak bir boşluk kalması halinde sözleşme kurallarına başvurulacaktır. Kuralın hukuki niteliğinin saptanmasında, tek ölçüt kuralın yalnızca kendisi değil, içinde bulunduğu düzenlemedir. Konuya Elektrik Piyasası Yasası açısından bakıldığında kuralların genellikle mutlak veya nisbi emredici olarak düzenlendiğini ve büyük ölçü de uygulayıcı kamu tüzel kişileri ile piyasada faaliyet gösterenleri ve tüketicileri bağladığı söylenebilir. Bir başka anlatımla üretim, dağıtım veya abonelik sözleşmesinin uygulanması sırasında bir uyuşmazlık çıkması halinde uyuşmazlığın çözümünde öncelikle başvuru kaynağı yasa, boşluk halinde sözleşme olacaktır. Açıklanan nedenlerle yasanın yap-islet-devret yöntemiyle düzenlenen sözleşmelere etkisini saptayabilmek için, yasada sözleşmeyi etkileyen bir kuralın olup olmadığını saptama zorunluluğu bulunmaktadır. Bu saptamada aşağıdaki kural ve olgular tespit edilmiştir.

Üretim mevcut sözleşmelerin yönetim ve niteliği ne olursa olsun tüm projelerin uygulanabilirliği kısaca ESA olarak adlandırılan, enerji alim ve enerji satış anlaşmalarının geçerliliğinin korunmasına bağlıdır. Zira yatırım ve üretim projeksiyonundaki ekonomik döngü bu anlaşma ile sağlanmaktadır. Yasanın 2.3.d.maddesinde “Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt Anonim Şirketi, mevcut sözleşmeler kapsamında imzalanmış olan enerji alış ve satış anlaşmalarını TEAS’ dan ve TEDAS’ dan devralır. Devraldığı ve/veya imzaladığı anlaşmaları yürütür ve sona erdirir” hükmü yer almaktadır. Hükümde sözleşmeyi devir alacak tüzel kişilik ile sözleşmenin yürütüleceği açıklıkla belirtilmektedir. Bu nedenle tüm projelerdeki işlem temeli ESA’lar geçerliliğini korumaktadır. Yap-İslet-Devret yöntemiyle ESA’larin geçerliliği konusunda bir tereddüt bulunmamakla beraber yasanın 4.maddesi karsısında isletme hakki devri yönteminde ESA’ larin geçerliliği tartışılabilir. Ancak kanımızca 4.maddeye göre daha özel bir düzenleme olan 2.3.d.maddesi karşısında, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun, isletme hakki devri yöntemiyle yapılmış sözleşmelerde dahi ESA’ lara müdahale yetkisi bulunmamaktadır. Yasa düzenlenirken, mevcut sözleşmeler olarak tanımlanan sözleşmeler arasında da bir ayrım yapılmıştır. Md.4 ile isletme hakki devri yöntemiyle yapılan sözleşmelerin yasaya uygun olarak düzenlenmesinden bahsedilmektedir. Yap-İslet-Devret projelerinden farklı olarak, bu projelerdeki üretim tesislerinin mülkiyeti basından beri kamudadır. Bu kamu mülkiyetinin özel mülkiyete dönüştürülmesi yolunda da bir yöntem geliştirilmiş değildir. Bu yöntemin geliştirilmesi güçlü bir sermaye yapısının oluşmasına bağlı olup, bu oluşum gerçekleşip, bu tesislere talip bulunmadıkça, geliştirilmeye çalışılan diğer çözümler ulusal makro ekonomik dengelerimizin bozulmasına yol açacaktır. Yasa yatırımcının ortalama olarak daha büyük riskler üstlenip, daha büyük harcamalar yaptığı yap-islet-devret yöntemini, isletme hakki devri yönteminden ayırıp, bağımsız idari otoritenin bu yöntemle yapılan sözleşmelere müdahalesini kabul etmiştir. Benzeri bir düzenlemede M.3.6.3.3’de düzenlenmiş olup, kuruma dağıtım lisansı verme sırasında, sözleşmelerin serbest rekabet koşullarına göre tadil edilmesini isteme görevi vermiştir. Bu durum bir ölçüde hizmetin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Ancak yasa koyucunun üretim ile dağıtım arasında bir ayrım yaptığının kabulü zorunludur. Öte yandan mevcut üretim sözleşmeleri göz önüne alınarak M.2.a. ile üretim şirketlerine kapasite satışı olanağı sağlanmaktadır. Tüm bu hükümler bir arada değerlendirildiğinde yasa koyucunun yap-islet-devret yöntemiyle yapılmış sözleşmeleri olduğu sekliyle korunmayı amaçlandığı görülmektedir. Zaten hukuka uygun çözümde budur.

Bu hukuki olguların varlığına rağmen, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu yasanın M.3.a.3’ün kendisine verdiği yetkiye dayanarak çıkardığı lisans yönetmeliğinin Geçici 2.Maddesinde “Mevcut sözleşmeleri kapsamında yap-islet veya yap-islet-devret modeli yoluyla üretim faaliyet göstermekte olan veya mevcut sözleşmeleri kapsamındaki tüm işlemleri tamamlayarak üretim faaliyeti gösterme hakki elde etmiş tüzel kişilerin lisans başvuruları, kanunun 5.ve geçici 3.maddeleri çerçevesinde inceleme ve değerlendirmeye alınır.

Birinci fıkra kapsamındaki tüzel kişilere kurum tarafından, mevcut sözleşmelerinin içeriklerine göre lisanlarına derç edilmek üzere, kanun hükümleri uyarınca rekabetçi piyasaya geçişi kolaylaştıracak hükümler önerilir ve bu hükümler hazırlık, geçiş ve uygulama dönemleri olmak üzere üç aşamalı olarak düzenlenerek lisanslara derç edilir.

Mevcut sözleşmeler kapsamında yap-islet-devret modeli yoluyla üretim faaliyeti gösterme hakki elde etmiş ancak mevcut sözleşmeleri kapsamındaki tüm işlemleri tamamlanmış tüzel kişiler, Geçici 4.maddenin son fıkrasında belirtilen tüzel kişiler hariç, bu işlemler tamamlandığı sürece kuruma lisans başvurusunda bulunamaz” hükmüne yer vermiştir.

Bu hükmün atıf yaptığı geçici 4.maddenin son fıkrasında ise “3 Mayıs 2003 tarihine kadar, mevcut sözleşmelerinde yer alan ve kanunda öngörülen piyasa yapısına aykırılık teşkil eden haklarından, 10.madde uyarınca inceleme ve değerlendirme sonucu lisans alması kurul kararıyla uygun bulunduğu takdirde feragat edeceğini yazılı olarak Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile kuruma bildiren tüzel kişiler, bildirim tarihinden otuz gün içerisinde lisans almak üzere kuruma başvurmaları halinde, 7.madde de öngörülen ilan ve duyuru yapılmaksızın başvuruları inceleme ve değerlendirmeye alınmak suretiyle bu yönetmelik hükümlerine göre lisansları verilir” denilmektedir. Geçici 19.madde ile 4 Temmuz 2003 tarihi düzenlenmiş olduğundan bu hükümdeki 3 Mayıs 2003 tarihinin, 4 Temmuz 2003 olarak kabul zorunluluğu bulunmaktadır. 

Muğlak bir ifadeyle kaleme alınmış bu hükümler bir arada değerlendirildiğinde ortaya su sonuçlar çıkmaktadır.

- Mevcut sözleşmeler kapsamında yap-islet-devret yöntemiyle üretim yapan veya yapma hakki elde eden kuruluşların lisans başvuruları inceleme ve değerlendirmeye alınacaktır.  

- Kurum mevcut sözleşmelerin içeriğine göre değişecek şekilde, rekabetçi piyasaya geçişi kolaylaştıracak hükümler önerecek bu hükümler lisanslara derç edilecektir.

- Mevcut sözleşmelerinde yer alan ve kanunda öngörülen piyasa yapısına aykırılık teşkil eden haklarından feragat ettiğini kurama ve Bakanlığa yazılı olarak bildirenler hariç, yukarıda belirtilen kurum önerilerini kabul etmeyenlerin, lisans başvuruları da kabul edilmeyecektir.

Kurum, lisans yönetmeliğinde düzenlediği bu hükümlerle, yasaya aykırı olarak, tarafı olmadığı sözleşmelere müdahale arzusundadır. Kurum tarafından yasanın 3.a.3.maddesi yanlış algılanmış ve normlar hiyerarşisine aykırı hareket edilerek, yönetmeliğin dayanağı yasaya uygun olması zorunluluğu kuralı ihlal edilmiştir. Söyle ki; üretim lisansı genel hükümlerini düzenleyen lisans yönetmeliğinin 19.a ve n fıkraları incelendiğinde kurumun lisansla ilgili ve diğer mevzuatı uygulayacağına ilişkin hükümleri lisansa derç edebileceği ve bu hükümlere uyulması konusunda da üretici kuruluştan bir taahhüt alarak bunu da lisansa derç edebileceği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Yani kurum tarafı olmadığı sözleşmeye müdahale etmeyecek gibi gözükecek, ancak bu faaliyeti yürütebilmenin koşulu olan üretim lisansını, kurumun belirlediği koşullarla alabilirsin diyebilecektir.

Geçici 2.madde de “önerilecek hükümler” le ifade edilen hükümler kurumun re’ sen lisans’ a ilavesini talep edeceği hükümlerdir.

Kurumun görev yetkilerini genişletmeyi hedefleyen bu hükümler yasaya aykırı olduğundan, bu doğrultuda oluşturulacak lisans verme veya vermeme seklindeki tüm idari işlemlerde hukuka aykırı olacak ve iptal edilebilecektir. Zira kurumun görevi yalnızca lisans vermekle sinirlidir. Yasanın lisans genel esasları ve lisans türleri başlığını taşıyan 3.5.maddesine göre “Bu kanun hükümleri uyarınca piyasada; verimli, istikrarlı ve ekonomik bir sistem oluşturmak ve bunu korumak, elektrik enerjisi üretimi, toptan satışı ve perakende satışında rekabet ortamına uygun alt yapıyı sağlamak, dağıtım lisansı sahibi şirketlerin ve Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi’ nin görevidir” denilmektedir. Bu hükümden de açıkça anlaşılacağı üzere kurumun işlevi enerji politikalarını oluşturmak değil, oluşmuş enerji politikalarının, yasanın kendisine verdiği görev çerçevesinde yürütülmesini sağlamaktır.

SONUÇ

a) 4628 sayılı Elektrik Piyasası Yasası, kuruma Anayasaya aykırı olarak, isletme hakki devri yöntemiyle düzenlenmiş üretim sözleşmelerine müdahale olanağı tanımaktadır.

b) Yasaya göre, isletme hakki devri yöntemi dışındaki yöntemlerle yapılmış üretim sözleşmeleri, ancak tarafların iradeleri ile değiştirilebilir. Bu sözleşmelerin ESA’ lari yasanın 2.c.3.d.1.maddesi uyarınca TETAS’ a devir olduğundan, oluşacak rekabet ortamına da uygun hale TETAŞ tarafından dönüştürülme imkanına sahiptir.

c) Kurum geçici 2.maddeyi gerekçe göstererek lisans başvurularını reddetmesi halinde hukuka aykırı ve iptal edilebilir nitelikte bir işlem tesis etmiş olur.

d) Olası bir lisans vermeme veya sözleşme iptali açıkça hukuka aykırılık teşkil edeceğinden yasada ve diğer yasalardaki yaptırım hükümlerinin açıklamasına yer verilmemiştir.

Görüşlerimi saygı ile bilgilerinize sunarım. 26.06.2003